DAÑOS Y PERJUICIOS: ES RESPONSABLE POR DAÑOS Y PERJUICIOS EL EMPLEADOR POR EL CONTAGIO DEL COVID-19 EN SUS TRABAJADORES

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¿Es responsable por daños y perjuicios el empleador por el contagio del Covid-19 en sus trabajadores?

La probanza del daño cierto –a cargo del trabajador en un proceso laboral– justificará que el juez de trabajo verifique en qué medida ha cumplido el empleador con sus deberes de prevención (examen de responsabilidad), y de acuerdo a sus verificaciones (cumplimiento cabal-diligencia, cumplimiento defectuoso o incumplimiento-negligencia), establecerá el resarcimiento por la responsabilidad civil generada. Desde luego, se exige que la sentencia desarrolle el grado o medida del cumplimiento o del incumplimiento, bajo sanción de nulidad por motivación aparente o insuficiente.

1. Introducción

Indudablemente, la llegada de la pandemia del Covid-19 al Perú, y las medidas del Estado adoptadas al respecto, han remecido con fuerza el mundo de las relaciones laborales.

Los supuestos jurídicos de más urgente tratamiento en materia de trabajo han sido y siguen siendo regulados por el Gobierno Central a través de normas de urgencia. Sin embargo, no debe sorprender que las consecuencias de la pandemia en el ordenamiento laboral no se limiten a lo inmediato; por el contrario, la llegada del Covid-19 promete significar, en el futuro, importantes problemas para el empresariado nacional, especialmente en el marco de los procesos laborales que se entablen por indemnización por daños.

El de responsabilidad civil de los empleadores es un problema de candente vigencia, y en el contexto de la pandemia, lo es incluso más. En este sentido, la investigación se ha propuesto abordar un auténtico problema laboral del futuro, desarrollando, en primer término, la posibilidad de que el contagio del virus sea calificado como una enfermedad profesional, y, posteriormente, analizando los escenarios procesales de responsabilidad patronal de más probable configuración, –desde luego, a consecuencia de riesgos laborales– siempre desde la óptica de la defensa de los intereses del empleador diligente.

Se escriben estas líneas para contribuir en la iluminación de los supuestos jurídicos que, de forma lógica, aún no han podido ser previstos por el Gobierno, y que generan, por tal razón, una inseguridad jurídica en perjuicio de las partes de la relación laboral.

2. El contagio del Covid-19 desde la teoría de las enfermedades profesionales

Las condiciones de trabajo y el trabajo mismo pueden afectar inmediata o tardíamente al trabajador. De la primera forma son ejemplos los accidentes de trabajo[2]; y de la última son manifestaciones las enfermedades profesionales, fenómenos propios de la actividad realizada o de los riesgos a los que el trabajador se ha visto expuesto.

2.1 Las enfermedades profesionales: tipología y factor determinante

Ya la doctrina ha propuesto diferenciar entre las llamadas enfermedades profesionales verdaderas y las enfermedades indirectamente profesionales o enfermedades del trabajo. Las primeras “están estrictamente ligadas a la profesión u oficio del trabajador o al material elaborado por él; están en relación con el ejercicio de la tarea”[3]; mientras que las segundas “pueden ser producidas tanto ‘en ocasión del trabajo como en otras circunstancias’; el ejercicio de la actividad profesional facilita las condiciones de un más fácil desarrollo y evolución”[4].

Si bien algunas patologías son de aparición exclusiva por labores riesgosas (por ejemplo, la neumoconiosis, la silicosis, el saturnismo, la antracosis, la tabacosis o el hidrargirismo, todas ellas en el sector minero[5]), también es cierto que algunas enfermedades no deben ser asociadas con el trabajo o las condiciones de éste, y por tanto, no pueden ser catalogadas como profesionales.

Y es que además de las enfermedades profesionales, los trabajadores pueden padecer bien de enfermedades previamente contraídas, que pueden resultar agravadas por el trabajo desarrollado, por factores como la “estación del año, clima, situación geográfica del lugar, raza, herencia, edad, sexo, enfermedades anteriormente padecidas, medios económicos, ambiente de vida, alimentación, constitución orgánica o biotipo del trabajador”[6]; o bien de enfermedades comunes, que no se relacionan con la actividad laboral.

2.2 La especial cualidad de las enfermedades profesionales. Su importancia en el contexto de la pandemia del COVID19

A nivel doctrinario se le han atribuido a las enfermedades profesionales las siguientes características: i) producción por un agente especial; ii) consecuencias de una exposición; iii) aparición necesariamente crónica; iv) es previsible; v) generación de una anormalidad en la salud; y vi)generación paulatina de una incapacidad en perjuicio del trabajador.[7]

De todas ellas interesa particularmente a esta investigación la segunda cualidad, en la medida de que el momento y las circunstancias del contagio del virus poseen repercusiones notables sobre, en primer término, la calificación del contagio del Covid-19 como enfermedad profesional, y, secundariamente, sobre la configuración de responsabilidad civil del empleador.

Recuérdese que la legislación peruana sobre seguridad y salud ha recogido el elemento de la “consecuencia de una exposición”, al señalar que es enfermedad profesional aquella “contraída como resultado de la exposición a factores de riesgo relacionadas al trabajo”[8] (cursiva agregada). Sin embargo, la Ley no cumple con precisar si esta exposición debe ser continua o duradera, o cuando menos, esporádica.

Doctrina nacional sostiene, al respecto, que la continuidad no debe exigirse a la exposición sino, en principio, a la ejecución de las labores mismas. “Se debe exigir la habitualidad de los trabajos del obrero en la profesión que origina la enfermedad ocupacional o de haber estado ocupando dicho puesto de trabajo en forma accidental.”[9] Esto goza de lógica si se recuerda que lo que es diferido en las enfermedades profesionales es la manifestación de las consecuencias, y no el contagio mismo, que puede inmediato[10].

Siguiendo estudios médicos oficiales, en el caso del Covid-19, los coronavirus “se transmiten principalmente por gotitas y también se pueden propagar a través de la ruta fecal-oral”[11] –es decir, el contagio es inmediato–, y su período de incubación suele ser de 3 a 7 días, aunque hay reportes de períodos tan largos como de hasta 24 días, lo que constata que sus efectos aparecen luego de un proceso evolutivo.

Según lo anterior, podría concluirse en que, por sus características, el contagio del Covid-19, de darse (poderse comprobar) en el centro de trabajo, constituiría un supuesto de enfermedad profesional. Sin embargo, para que tal situación se configure verdaderamente, es necesaria la presencia de un elemento adicional: que el contagio pueda ser directa e indubitablemente atribuible a la conducta del empleador con respecto al cumplimiento de las obligaciones de prevención. Solo si el empleador no actuó en forma diligente a favor de la prevención de sus subordinados, la presencia del Covid-19 (contagio y propagación) en su establecimiento puede calificarse como una enfermedad profesional.  

Ahora, este calificativo no puede emplearse para todos los sectores productivos, dado que no puede equipararse el contagio del virus laborando en una empresa de transportes, a contraer la enfermedad al prestar servicios en un hospital. En el primer caso, se estaría frente a una enfermedad indirectamente profesional –respetando la clasificación antes propuesta–; y en el segundo, se está frente a una auténtica enfermedad profesional u ocupacional.

Esta distinción, sin embargo, solo es relevante en el fuero académico, toda vez que en la práctica, en uno y otro caso el empleador habría de responder por los daños irrogados a su trabajador. ¿Qué podría alegar el empleador, entonces, para defender su inocencia (no responsabilidad civil)?

3. La responsabilidad del empleador ante el contagio del Covid-19 de sus trabajadores: escenarios y respuestas procesales

Para comprender el controvertido tema de la responsabilidad civil de los empleadores, es necesario partir de un concepto fundamental sobre la materia: la prevención, tal como ha sido regulada por nuestra normativa de seguridad y salud en el trabajo.

3.1 La prevención en la Ley 29783. Su incompatibilidad con un modelo de responsabilidad civil objetiva

En la Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, la prevención ha sido regulada como un principio y también como un deber, según constatan el art. I del Título Preliminar y el art. 54, respectivamente. Del estudio sistemático y teleológico de la norma se aprecia claramente que esta pretende fundamentalmente incentivar la diligencia preventiva, y solo en un segundo término, sancionar el incumplimiento de esta obligación patronal.

Según esta lógica, lo que se busca con la Ley es sancionar a los empleadores negligentes, aquellos que no cumplieron o cumplieron defectuosamente con las obligaciones legales de prevención. Sin embargo, en la práctica judicial es común atribuir responsabilidad incluso a los empleadores que sí han satisfecho los requerimientos de la prevención, en la medida de lo materialmente posible, por el simple hecho de la existencia de un daño al trabajador (tesis de la responsabilidad objetiva). La cada vez mayor aceptación de esta realidad, por mérito de la jurisprudencia, no puede sino conducir a la desnaturalización de la Ley 29783.

La imposibilidad de prever la totalidad de los posibles riesgos laborales convierte en necesario un tratamiento normativo que sancione las responsabilidades de los empleadores, pero solamente aquellas debidamente comprobadas. Si la Ley sanciona por la simple existencia del daño, la existencia de la Ley 29783, de corte fundamentalmente preventivo, resulta innecesaria. Aun con todas las previsiones, los riegos siempre estarán presentes; de nada pues, servirá que los empleadores implementen las precauciones que la Ley exige si, aun cumpliendo con ellas, serán sancionados igualmente que si hubiesen actuado de forma negligente. De ahí que la atribución de cualquier responsabilidad civil del empleador deba ser secundada de un real examen de responsabilidad, y no de una simple verificación de la existencia de daños. Es preciso identificar un factor atribuible directamente al empleador en tanto tal, en ejercicio de su dirección y control principalmente, de prevención, para imputarle responsabilidad civil por los daños al trabajador.

3.2 Los elementos de la responsabilidad civil del empleador desde la óptica de defensa procesal del empresariado ante el contagio del Covid-19

En la jurisprudencia nacional es usual encontrar sentencias en donde, para resolver demandas de indemnización por daños y perjuicios derivados de riesgos laborales, los jueces llevan a cabo el examen de responsabilidad propio del derecho civil (verificación de los elementos clásicos del instituto: la conducta antijurídica, el daño, el nexo causal y el factor de atribución). Esta es una práctica válida en la medida de que al no existir en nuestro ordenamiento un sistema autónomo de responsabilidad patronal[12], es admisible acudir de forma supletoria a las normas civiles.

Sin embargo, por su carácter técnico y más específico, esta investigación ha preferido seguir, al menos parcialmente, autorizada doctrina española[13] que ha sugerido los elementos de una auténtica responsabilidad patronal: el daño, el incumplimiento del deber de prevención y el juicio de imputabilidad.

a) La existencia cierta de un daño al trabajador, causado directamente por una acción u omisión del empleador

Según doctrina argentina, “el daño constituye un menoscabo no justificado en la persona o en el patrimonio de otro que debe ser resarcido por parte de quien, en virtud de la imputación que se le formula, debe dar cuenta de él”[14]. En el plano de la seguridad y salud en el trabajo, el daño que origina la obligación de indemnizar debe ser, en primer lugar, un daño cierto. Esto excluye, pues, aquellas situaciones que se limitan a ser potencialmente peligrosas para la vida y/o salud de los trabajadores[15].

Para el empresariado, la desacreditación de este primer elemento resultará una tarea capital en el marco de un futuro proceso laboral de indemnización por daños y perjuicios (derivados, en este caso, de una enfermedad profesional). Este empeño, sin embargo, no debe dirigirse a alegar la inexistencia del daño: la muerte del trabajador o un documento médico que constate su estado grave de salud son pruebas idóneas e irrefutables de esto. Por ello, la defensa de la empresa debe partir por demostrar que su conducta no tuvo incidencia ni directa ni indirecta en la generación del daño (contagio).

Y para tal fin será alegable que el daño fue causado en circunstancias ajenas al centro de trabajo: que el Covid-19 fue contraído por el trabajador en un lugar distinto al establecimiento, o en un momento previo a su reincorporación laboral.

El abanico de posibilidades de defensa a favor del empresariado se reduce considerablemente porque existe una importante dificultad en la probanza de su diligencia preventiva ante el contagio del Covid-19 en alguno de sus trabajadores: i) alegar que el daño fue originado por un caso fortuito ya no sería procedente, dado que al haber retomado sus funciones, los establecimientos, por exigencia de las normas laborales de emergencia, debieron haber implementado de forma efectiva protocolos de prevención y control del contagio del virus. De ahí que el evento ya no califique como irresistible, puesto que “la irresistibilidad supone que el presunto causante no [haya podido tener] tenido oportunidad de actuar de otra manera (…) se requiere que hay sido imposible”[16].

Al haber existido una posibilidad concreta por parte de las empresas de actuar preventivamente a favor de sus trabajadores, este escenario no es posible de configurar en su defensa; ii) también resultaría de suma dificultad el probar la imprudencia temeraria del trabajador como causa del contagio del virus: incluso si se prueba que el trabajador, contraviniendo las limitaciones a la libertad de circulación, asistió a una reunión social (o evento de similar naturaleza), lo único que el empleador podría obtener es una probabilidad de contagio, y no una certeza del mismo, lo que en un proceso laboral no le valdrá su exoneración de responsabilidad; iii) por último, también es improbable que se logre demostrar que la enfermedad fue contraída por causas no relacionadas al trabajo. De ahí que sea necesario identificar qué acción resulta ser la idónea para que el empleador sea capaz de alegar su diligencia preventiva.

b) El incumplimiento del deber de prevención o el cumplimiento defectuoso del mismo

El deber de prevención o también llamado como la obligación general de prevención, “no consiste ya en la simple conservación de la salud o integridad física del empleado (…) sino más bien, en la total garantía de su conservación; en la ausencia de cualquier peligro real o potencial”[17]. Ahora, como ha reconocido la jurisprudencia española, “[n]o quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los [deberes de prevención] han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones”[18]. Desde luego, como se desprende de la Ley 29783, “el empleador tiene el deber de garantizar la salud y el bienestar no solo de sus trabajadores, sino también de aquellos que no tienen vínculo laboral”[19].

En el contexto de la pandemia del COVID19 son identificables diversos supuestos de incumplimiento de las normas de prevención. A continuación se desarrollan los de más probable aparición.

1. No haber implementado el protocolo de prevención y control del contagio del Covid-19: Ya desde los primeros casos de ciudadanos contagiados con el coronavirus, el Gobierno Central emitió normas de corte fundamentalmente preventivo. Por ejemplo, la Resolución Ministerial 055-2020-TR, que estableció una serie de obligaciones a cargo de las empresas para prevenir y controlar el contagio de la enfermedad en el centro de trabajo. El empresariado, en adición a las obligaciones de prevención que le son ordinariamente exigidas, debió, en este sentido, observar nuevos deberes preventivos. De ahí que no haber cumplido con estas exigencias constituyen, por sí mismo, prueba de la negligencia del empleador.
2. No haber otorgado los implementos de seguridad e higiene personal a favor de los trabajadores: La reapertura de los establecimientos exonerados por Ley, según una lectura teleológica del Decreto Supremo 044-2020, estaba implícitamente supeditada a la implementación de protocolos (obligación de hacer) y al otorgamiento de elementos de protección e higiene personal a los trabajadores (obligación de dar). Desde luego, esta segunda obligación no se agotaba con la simple dación de los elementos: era necesario que el empleador capacite en su uso y alcances, y fiscalice permanentemente su correcto empleo. El solo hecho de haber dado entrega de elementos de protección, o haber entregado elementos de precaria calidad de higiene, son algunos ejemplos de cumplimiento defectuoso de esta obligación.
3. Haber permitido el ingreso de un trabajador con síntomas de la enfermedad al centro de trabajo: El factor determinante para calificar como enfermedad profesional el contagio del Covid-19, y para descalificar como diligente la conducta del empleador es precisamente el cumplimiento de esta obligación que antes de responder a exigencias legales, proviene de criterios de lógica básica. Si a la reapertura del establecimiento –luego de haber coordinado e implementado los protocolos de prevención, y luego de haber otorgado los elementos de protección e higiene personales– el empleador ha permitido el ingreso de un trabajador con síntomas de la enfermedad (incluso sintomatología a nivel indiciaria) al establecimiento, las posibilidades de acreditar que el virus –y el daño que este causó en el trabajador– fue contraído en un lugar distinto al centro de trabajo son en extremo reducidas.
   De ahí que la probanza de la diligencia preventiva, en el contexto de la pandemia del Covid-19, parta necesariamente de la separación temporal de cualquier trabajador que por su estado de salud pueda poner en riesgo a los demás (la sola probabilidad legitima la medida). Acaso la única posibilidad a favor del empleador para demostrar que el virus fue contraído por su trabajador en un lugar distinto al centro de trabajo es impidiéndole de forma oportuna el ingreso (impedimento válido, según autoriza la Resolución Ministerial 055-2020-TR) al mismo.Así, el empleador podrá alegar en su defensa procesal que el contagio no puede relacionarse a acciones directas o indirectas suyas, dado que simplemente no hubo posibilidad de que estas se configuren materialmente.

c) El juicio de imputabilidad

De forma lógica, “a la fijación fáctica del incumplimiento material [del deber de prevención] ha de seguir necesariamente el juicio de imputabilidad a través del cual el deudor puede excluir su responsabilidad demostrando la existencia de un hecho impeditivo a él no imputable”[20].

La probanza del daño cierto –a cargo del trabajador en un proceso laboral– justificará que el juez de trabajo verifique en qué medida ha cumplido el empleador con sus deberes de prevención (examen de responsabilidad), y de acuerdo a sus verificaciones (cumplimiento cabal-diligencia, cumplimiento defectuoso o incumplimiento-negligencia), establecerá el resarcimiento por la responsabilidad civil generada. Desde luego, se exige que la sentencia desarrolle el grado o medida del cumplimiento o del incumplimiento, bajo sanción de nulidad por motivación aparente o insuficiente[21].

4. Conclusiones

El presente estudio, alejándose de los referidos a cuestiones prácticas de urgente resolución, ha enfocado su atención en los problemas procesales del futuro. Así, con base en la teoría de las enfermedades profesionales y en la construcción doctrinaria de la responsabilidad civil del empleador, se ha llegado a las siguientes conclusiones:

1. Por su forma de trasmisión y la aparición diferida de sus efectos, el Covid-19 posee las cualidades de una enfermedad profesional. Mas el contagio de este virus no constituye por sí mismo una enfermedad profesional. Solo podrá ser calificada como tal si es que el empleador es incapaz de demostrar procesalmente que su contagio no se dio en el centro de trabajo o en el ejercicio de las funciones laborales. De acuerdo al sector de que se trate, el contagio del Covid-19 puede significar una enfermedad profesional propiamente dicha o una enfermedad indirectamente profesional.
2. Los supuestos de incumplimiento (o cumplimiento defectuoso) del deber de prevención del empleador en el contexto de la pandemia del Covid-19 son únicamente vencibles si la empresa cumple con probar que al trabajador con síntomas del virus (incluida sintomatología indiciaria) se le impidió válida y oportunamente el ingreso al establecimiento de trabajo. Con esta medida, cualquier nexo de causalidad que alegue la víctima del daño (trabajador) con la conducta de la empresa se vería desacreditado en la medida de que al no haber podido ingresar al establecimiento laboral, los únicos escenarios excluidos como causa del contagio son precisamente los relacionados al trabajo y a las funciones laborales.
3. En los procesos judiciales originados por enfermedades profesionales es necesario que el Juez lleve a cabo el juicio de responsabilidad, esto es, debe determinar en qué forma, modo o medida se ha cumplido o incumplido el deber de prevención. Esta es una obligación legal del juzgador, según se desprende de la garantía de la debida motivación de las resoluciones judiciales (Constitución Política del Perú de 1993, art. 139, 5), así como la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 12) y el Código Procesal Civil (art. 50, 6). De ahí que sentenciar en contra de la empresa alegando que “por el hecho de ser empleador se es siempre responsable” configure un supuesto de motivación aparente, plenamente anulable vía recurso de apelación.
4. Los supuestos generados a partir de la responsabilidad civil del empleador por contagio del Covid-19 de sus trabajadores ponen en evidencia las ventajas de amparar en nuestra legislación un modelo de responsabilidad civil subjetiva en el campo de las relaciones laborales, tal como permiten defender las razones económicas (se “facilita el espíritu de iniciativa e impulsa la acción”[22] [en este caso, preventiva]) y las razones prácticas (“la primera función de la responsabilidad subjetiva es la de prevenir los daños más que la de repararlos. En primer lugar, por el hecho de que cada uno, al conocer el riesgo de ser condenado si causa un daño, se esfuerza normalmente por actuar con prudencia ”[23]).

Fuente: https://actualidadlaboral.com/es-responsable-por-danos-y-perjuicios-el-empleador-por-el-contagio-del-covid-19-en-sus-trabajadores/

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